Santo Domingo.- En República Dominicana comercializar con datos médicos, almacenarlos en la nube sin el consentimiento expreso del paciente, transferirlos a terceros, procesarlos para derivar beneficios económicos, usarlos para calcular un seguro de vida o los riesgos de un seguro de salud o simplemente almacenarlos en medios digitales no está regulado en la Normativa Nacional de Expedientes Clínicos que data de 2003.
La ironía es que sí se encuentran reglamentadas una serie de conductas que podrían llevar a prision a las personas que conserven en formato digital informaciones médicas privadas, que las vendan, transmitan o que las consulten sin expresa autorización.
En este sentidol, puedo afirmar sin temor a sonar escandaloso, que la mayoría de los software de almacenamiento de datos de historias clínicas operan al margen de la ley y la normativa sanitaria.
En consecuencia, el derecho a la historia clínica y al contenido del expediente médico, está regida por normas y leyes que no responden a la realidad actual y que requiere de interconexión en tiempo real para una prestación adecuada de los servicios de telemedicina y hasta de medicina básica.
La Norma No. 32 de Expedientes Clínicos, define el Expediente Clínico como: El conjunto de documentos escritos, gráficos e imagenológicos o de cualquier otra índole, en los cuales el personal de salud, deberá hacer los registros, anotaciones y certificaciones correspondientes a su intervención, con arreglo a las disposiciones sanitarias.
Establece que el resguardo del expediente corresponde al centro médico, y que cualquier soporte electromagnético es puramente auxiliar. Por lo que el expediente siempre deberá estar disponible en físico.
En consecuencia, los pacientes que no consientan expresamente en los consentimientos informados, así como en los contratos de hospitalización donde sus informaciones sean duplicadas en sistemas informáticos con almacenamiento local o remoto, pueden reclamar legalmente una violación expresa a su derecho a la privacidad; que como veremos, en la Ley de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología contempla penas que van desde 6 meses a 2 años, de 3 meses a 5 años y más.
Veamos tres casos usuales de personas que no saben que están violando la ley.
Caso No.1. Mandar fotos de pacientes por whatsapp o subirlas a instagram. Si un paciente que no ha autorizado que su expediente sea usado en formato digital, se percata que un tercero ha obtenido acceso a sus informaciones (así sea algo tan aparentemente sencillo como compartir por whatsapp entre doctores una foto que comprometa su intimidad) puede accionar legalmente:
Ley de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología: Artículo 19.- Uso de Equipos para Invasión de Privacidad. El uso, sin causa legítima o autorización de la entidad legalmente competente, sistemas electrónicos, informáticos, telemáticos, telecomunicaciones, o dispositivos que puedan servir para realizar operaciones que atenten contra la privacidad en cualquiera de sus formas; se sancionará con la pena de seis meses a dos años de prisión y multa de cinco a quinientas veces el salario mínimo.
Caso No.2 Consulta de bases de datos y contactos de pacientes segregados por condiciones médicas. Si los datos médicos de una persona, o un grupo de personas son vendidas para fines de estadísticas, ser procesados con fines comerciales; como por ejemplo, venderle a una población de diabéticos una cierta medicina o programa de afiliación, por el estatus de ilegalidad que tiene el comercio de datos médicos no consentidos expresamente, esta actividad podría ser perseguida con penas de 3 a 5 años de prisión.
Artículo 20.- Comercio Ilícito de Bienes y Servicios. La comercialización no autorizada o ilícita de bienes y servicios, a través del Internet o de cualquiera de los componentes de un sistema de información, se castigará con la pena de tres meses a cinco años de prisión y multa de cinco a quinientas veces el salario mínimo.
Caso No.3. Responsabilidad de los gerentes y las compañías por omisión de su deber de vigilancia. Los gerentes y compañías, que por omisión o negligencia comercializan productos que infringen la privacidad de los expedientes médicos están comprometiendo su responsabilidad civil y penal, y la de sus socios en virtud del artículo 60 de la ley de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, que establece que:
Artículo 60.- Responsabilidad Civil y Penal de las Personas Morales. Además de las sanciones que se indican más adelante, las personas morales son responsables civilmente de las infracciones cometidas por sus órganos o representantes. La responsabilidad penal por los hechos e infracciones contenidas en esta ley, se extiende a quienes ordenen o dispongan de su realización y a los representantes legales de las personas morales que conociendo de la ilicitud del hecho y teniendo la potestad para impedirlo, lo permitan, tomen parte en él, lo faciliten o lo encubran. La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de cualquiera persona física, autor o cómplice de los mismos hechos. Cuando las personas morales sean utilizadas como medios o cubierta para la comisión de un crimen o un delito, o se incurra a través de ella en una omisión punible, las mismas se sancionarán con una, varias o todas de las penas siguientes:
a) Una multa igual o hasta el doble de la contemplada para la persona física para el hecho ilícito contemplado en la presente ley;
b) La disolución, cuando se trate de un crimen o un delito sancionado en cuanto a las personas físicas se refiere con una pena privativa de libertad superior a cinco años;
c) La prohibición, a título definitivo o por un período no mayor de cinco años, de ejercer directa o indirectamente una o varias actividades profesionales o sociales;
d) La sujeción a la vigilancia judicial por un período no mayor de cinco años;
e) La clausura definitiva o por un período no mayor de cinco años, de uno o varios de los establecimientos de la empresa, que han servido para cometer los hechos incriminados;
f) La exclusión de participar en los concursos públicos, a título definitivo o por un período no mayor de cinco años;
g) La prohibición, a perpetuidad o por un período no mayor de cinco años, de participar en actividades destinadas a la captación de valores provenientes del ahorro público;
h) La confiscación de la cosa que ha servido o estaba destinada a cometer la infracción, o de la cosa que es su producto.
i) La publicación por carteles de la sentencia pronunciada o la difusión de ésta, sea por la prensa escrita o por otro medio de comunicación.
Párrafo.- Negligencia u Omisión de la Persona Moral. Asimismo, se considerará responsable civilmente a una persona moral cuando la falta de vigilancia o de control de su representante legal o empleado haya hecho posible la comisión de un acto ilícito previsto en la presente ley.
Pero ¿Cómo evitar violar la ley? y seguir haciendo negocios.
Revise con sus abogados expertos en derecho médico la mejor manera de integrar a su proceso la solicitud expresa del consentimiento de su paciente para los fines necesarios.
También, cuando sea modificada la Normativa Nacional de Expedientes Clínicos, que se encontraba hasta hace poco en vistas públicas, esperemos sea integrado un capítulo extensivo sobre el tema de los expedientes médicos digitales, que son una necesidad importante.
Creemos que no tiene sentido que los proveedores de soluciones digitales estén expuestos a riesgos legales de esta naturaleza por proveer necesarias y urgentes herramientas para ayudar a los pacientes, solo porque la ley tenga vacíos graves.
Nos ponemos a la disposición de cualquier interesado para ayudarles en el mejoramiento del sector salud. Sea sector privado, público, o pacientes. Exhortamos al Ministerio de Salud Pública a adelantar los esfuerzos de dotarnos a una nueva normativa de expedientes médicos.
Gilberto Objio Subero
Abogado Experto en Derecho Medico
Oficina Medical Law
medicallaw@gmail.com
